Por: Nicolas Boeglin
Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho,Universidad de Costa Rica (UCR). Contacto : nboeglin@gmail.com.
En días recientes, el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Estado e Inversionista Extranjero (CIADI, también conocido por sus siglas en inglés de ICSID o CIRDI en francés), informó que desde el 24 de febrero, Honduras ha procedido a notificar su intención de retirarse de la Convención de Washington que creó el CIADI de 1965: véase al respecto el comunicado oficial del CIADI.
Esta denuncia surtirá efectos plenos jurídicos 6 meses después de notificada, a partir del 25 de agosto del 2024.
Breves aspectos preliminares
Cabe recordar que Honduras había ratificado dicha convención en 1989, precedida por El Salvador (1984) en Centroamérica. Una ratificación que fue seguida por la de Costa Rica (1993), Nicaragua (1995), Panamá (1996) y Guatemala (2003): para una convención adoptada en 1965 bajo los auspicios del Banco Mundial, el extremadamente lento proceso de ratificación observado en Centroamérica (y más generalmente, en América Latina) evidencia los temores fundados de muchos decisores políticos. Notemos que, en el caso de Centroamérica, Panamá encabeza la lista con el mayor número de demandas registradas en su contra ante el CIADI (17), seguido por Costa Rica (15), Honduras (13), Guatemala (8), El Salvador (5) y Nicaragua (3).
A modo preliminar, procederemos a una pequeña observación (en particular destinada a quienes no estan muy familiarizados con el derecho internacional público): se considera que un tratado mulitlateral es vigente para un Estado cuando ha sido ratificado por este Estado. Mientras que un tratado cuenta únicamente con la simple firma por parte de un Estado, no se considera vigente. Ahora bien, una vez ratificado un tratado, un Estado puede en cualquier momento decidir que no desea más seguir sometido a las obligaciones jurídicas que contiene dicho tratado, procediendo a notificar su intención de denunciarlo.
La Convención de Washington de 1965 que crea el CIADI (véase texto completo) contiene una disposición específica sobre la denuncia de la misma, la cual se lee de la siguiente manera:
«Artículo 71
Todo Estado Contratante podrá denunciar este Convenio mediante notificación escrita dirigida al depositario del mismo. La denuncia producirá efecto seis meses después del recibo de dicha notificación».
Las muestras de apoyo recibidas por Honduras
La experiencia de otros Estados que han denunciado la Convención de 1965 indica que es menester también proceder a la terminación o renegociación de claúsulas insertadas en otros instrumentos a los que Honduras es Estado Parte: ello con la finalidad de poder librarse en el futuro de demandas de inversionistas extranjeros. Se trata de una tarea que muy probablemente ya estén planeando las autoridades hondureñas.
Como bien se sabe, el mecanismo de arbitraje de inversión previsto en el CIADI permite demandas interpuestas por un inversionista extranjero contra un Estado. No admite que sean presentadas demandas en el sentido opuesto.
Un selecto grupo de economistas celebraron la decisión de Honduras de denunciar la Convención de Washington de 1965 que establece el CIADI (véase texto de la declaración conjunta). Esta misiva fue antecedida por una iniciativa conjunta de 33 senadores y congresistas norteamericanos (véase carta) en mayo del 2023, denunciando el carácter abusivo de una millonaria demanda interpuesta contra Honduras por la empresa Próspera Inc. (norteamericana), carta en la que se leía que:
«Próspera has repeatedly threatened to initiate ISDS arbitration under CAFTA-DR to bully the Honduran government into allowing them to continue operating under the abolished ZEDE framework. In December 2022, the company announced that it filed a CAFTA-DR claim with the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), which will force the government of Honduras to potentially spend millions of dollars defending itself for responding to the will of its people and asserting its sovereignty over these special governance jurisdictions operating in its territory».
«The U.S. government and Congress have already acknowledged, to some extent, the problems with the ISDS system. We worked on a bipartisan basis to significantly reduce ISDS liability in the renegotiated U.S.-Mexico-Canada Agreement (USMCA), though it left an unacceptable loophole for U.S. fossil fuel companies in Mexico.We request that you intervene—through a statement of support, amicus brief, and any other means at your disposal—in support of Honduras’ defense in the Próspera ISDS case and to ensure that such egregious cases can no longer disrupt democratic policymaking by working to eliminate ISDS liability in preexisting agreements in our hemisphere».
La fuerte crítica a la acción interpuesta ante el CIADI por esta empresa norteamericana contra Honduras en febrero del 2023 (véase detalle del procedimiento) por parte de senadores y legisladores norteamericanos, no es sino un eco (en nuestra opinión, algo tardío) a una posición crítica y a advertencias que ya habían hecho hace varios años otros economistas, ante los efectos dramáticos del arbitraje de inversión para las economías de los Estados de América Latina (Nota 1).
La denuncia de un tratado en breve
La denuncia de un tratado es la figura jurídica, consagrada en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (véase texto), mediante la cual un Estado puede liberarse de obligaciones internacionales contenidas en un tratado internacional cuando considera que ya no resulta beneficioso seguir sometido al régimen que le impone (véase el Artículo 56 de la Convención de 1969). El Artículo 56 no exige al Estado fundamentar las razones de su denuncia, tratándose de una decisión soberana que cada Estado puede tomar, en el momento en el que lo estime oportuno.
Habíamos tenido la oportunidad de analizar en su momento la denuncia de la Convención de Washington de 1965 por parte de Venezuela en el 2012, antecedida por Ecuador (julio del 2009) y Bolivia (mayo del 2007): véase nuestra nota publicada en el 2013 por el Bretton Woods Project titulada «ICSID and Latin America: Criticism, withdrawal and the search for alternatives».
En otro artículo publicado en México en el 2015, se leía que : «El creciente número de controversias entre inversores extranjeros y Estados pone de manifiesto los beneficios y deficiencias del arbitraje internacional en esta materia. La experiencia latinoamericana demuestra que reclamos abusivos y temerarios por parte de estos inversores encuentran asidero en tratados que no han tomado en consideración los procesos sociopolíticos e institucionales de los Estados receptores de inversión» (Nota 2).
La profunda desconfianza que genera el CIADI in crescendo
En los últimos decenios, el CIADI ha despertado muchas reservas en diversos círculos en América Latina pero también en otras latitudes, ante la falta de transparencia en sus procedimientos, el perfil de sus árbitros (muchas veces poco familiarizados con álgidos temas legales como la protección del ambiente, el derecho al agua y los derechos de las poblaciones indígenas, el derecho administrativo y constitucional), así como los montos millonarios y a veces desproporcionales a los que se ha condenado a Estados en algunos casos, por demandas claramente abusivas de un inversionista extranjero (Nota 3). No está de más indicar que cuando se creó el CIADI en 1965, la idea era permitir a un inversionista recuperar el monto de su inversión inicial objeto, por ejemplo, de un decreto de nacionalización, y no añadir a este monto otros adicionales correspondientes a las futuras ganancias proyectadas por el inversionista extranjero no percibidas.
A la Convención de Washington que crea el CIADI como tal, hay que añadir los más de 3200 TBIs (tratados bilaterales de protección y promoción de inversiones suscritos entre dos Estados) adoptados de manera entusiasta en los años 1990-2000, y que permiten a un inversionista extranjero contar con una base legal para demandar a un Estado ante el CIADI o ante otra instancia (Nota 4); así como la gran cantidad de TLCs (tratados de libre comercio) con cláusulas muy similares a las de los TBI, sumamente favorables a un inversionista extranjero.
A modo de ejemplo, entre muchos, en esta nota del 2013 se informó de la terminación por parte de Sudáfrica de su TBI con España (véase nota) y en esta otra nota del 2014, la terminación de varios TBIs por parte de Indonesia, en particular de su TBI con los Países Bajos: se trata de un Estado europeo que ha logrado insertar cláusulas particularmente favorables al inversionista en los más de 100 TBIs que ha suscrito (véase listado), y cuya legislación permite el registro de sociedades con gran facilidad en Países Bajos. En años recientes, Australia procedió a revisar una gran cantidad de sus TBIs: véase la referencia a artículo al respecto; así como Sudáfrica (véase el artículo), o bien un Estado como Indonesia (véase el artículo).
Estos y muchos otros ejemplos evidencian el profundo desencanto provocado en numerosos Estados del hemisferio Sur por las derivas del arbitraje de inversión.
De manera muy llamativa, las derivas del CIADI también han tenido impacto en Europa: en el 2020, fueron 23 (de 27) los Estados Miembros de la misma Unión Europea (UE) los que decidieron, mediante un tratado (véase texto), poner fin a los numerosos TBIS suscritos entre ellos. Dentro de este tratado compuesto por 18 artículos, la lectura del Artículo 10 refiriendo a las jurisdicciones nacionales como medio idóneo para resolver cualquier litigio entre un inversionista extranjero y un Estado merece particular lectura.
Es de notar que el TBI entre Países Bajos y Cuba excluye al CIADI como mecanismo de solución de controversias entre inversionista y Estado (véase artículo 8 del precitado tratado suscrito en 1999): una exclusión que reaparece en la mayor parte de los TBI que tiene Cuba suscritos con otros Estados (véase listado oficial).
En el 2023, fue Albania la que amenazó con retirarse del CIADI a raíz de una decisión desfavorable (véase nota de prensa).
En el caso de Honduras, mantiene vigentes 8 de los 13 TBIs que ha suscrito (véase listado oficial).
Es de precisar que, a raíz de un fuerte recorte presupuestario en las subvenciones estatales para proyectos de producción de energía eólica y solar, España se ha visto inundada desde el 2013 de demandas por parte de inversionistas extranjeros europeos. Ha sido tal el número de demandas que coloca a España en la cima de los Estados con mayores demandas acumuladas en los últimos 10 años: de las 40 demandas que ha visto planteadas en su contra España ante el CIADI desde el 2013, están pendientes de resolver 20 demandas. El año 2024 inició con otra nueva demanda ganada contra España ante el CIADI (véase nota de prensa del 19 de enero).
La opción: «a extrema prudência brasileira»
Desde 1965, Brasil se ha mantenido sumamente distante con el CIADI.
Si bien ha firmado numerosos TBIs de los años 90-2000 (véase listado oficial), Brasil no ha ratificado uno solo. Cualquier ministro de comercio exterior europeo en visita oficial a Brasil al que se observa firmando con sus homólogos brasileños ante cámaras y medios de prensa un TBI, sabe (o más bien debería saber…) de antemano la suerte que espera ese tratado en tierras brasileñas.
Brasil únicamente tiene vigentes tratados bilaterales mucho más recientes, firmado con Angola en el 2015 y otro con México el mismo año.
La extrema prudencia de Brasil con el arbitraje de inversión explica que tan siquiera haya firmado la Convención de Washington de 1965. No siendo Estado Parte a ninguno de los TBIs de los años 90-2000, Brasil ha optado por negociar tratados bilaterales sobre inversión de nueva generación, que se denominan oficialmente «Acuerdo de Cooperación y Facilitación de Inversiones (AFCI)».
En estos acuerdos de un nuevo tipo, la cláusula sobre solución de controversias no permite que el inversionista extranjero demande a uno de los dos Estados Partes.
La fórmula escogida permite que, en caso de controversia con un inversionista extranjero, esta sea elevada a nivel inter-estatal: son entonces ambos Estados los que acuerdan llevar la controversia al conocimiento de un órgano arbitral clásico (arbitraje inter-estatal). Así por ejemplo, el artículo 23 del tratado bilateral entre Colombia y Brasil del 2015 (véase texto) constituye una ilustración de esta precaución extrema tomada por las autoridades de Brasil y que aparece en tratados suscritos por Brasil con Colombia (aún no vigente), con Angola y México (tratados vigentes).
En este interesante artículo de corte académico publicado en el 2020, cuya lectura se recomienda (Nota 5), se lee en las conclusiones del autor que:
«Por ello, los Estados deben aprovechar el momento actual y, siguiendo el modelo brasileño, negociar nuevos convenios que establezcan cláusulas menos conflictivas y mejor definidas, que incorporen obligaciones para los inversores y que abandonen el modelo de solución de controversias inversor-Estado que tantos quebraderos de cabeza ha generado. De lo contrario, los Estados que sigan comprometiéndose ante nuevos TBI que incluyan las antiguas cláusulas, cuyas consecuencias negativas son ya conocidas, estarán tomando la decisión, voluntaria y consciente, de limitar en gran medida su capacidad de cumplir sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos» (página 105).
El arbitraje de inversiones, el ambiente y los derechos humanos: un reciente informe pasado desapercibido
En un reciente comunicado de prensa desde la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas del mes de octubre del 2023 (véase texto), se leyó que:
«Foreign investors use the dispute settlement process to seek exorbitant compensation from States that strengthen environmental protection, with the fossil fuel and mining industries already winning over $100 billion in awards,” the expert said. “Such cases create regulatory chill.”
Al tratarse de un comunicado de prensa difundido desde la sede en Europa de Naciones Unidas que fue muy pocamente referenciado en medios de prensa internacionales, nos permitimos reproducir otra cita del mismo, no sin recomendar su lectura completa:
«As ISDS arbitration tribunals routinely prioritise foreign investment and corporate interests above environmental and human rights considerations, ISDS claims have devastating consequences for a wide range of human rights, exacerbating the disproportionate harms suffered by vulnerable and marginalised populations,” the expert said».
El informe integral del Relator de Naciones Unidas sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible está disponible en este enlace. En idioma español, su informe A/78/168 del 13 de julio del 2023 titulado «Pagar a los contaminadores: las catastróficas consecuencias de la solución de controversias entre inversionistas y Estados para la acción climática y ambiental y los derechos humanos» se puede consultar en este enlace. Sospechamos que algunos de nuestros estimables lectores tomarán conocimiento de su contenido al leernos, dada la escasa publicidad y difusión dada a este importante informe en algunos medios de prensa internacionales.
En el 2017, tuvimos la oportunidad de indicar, en una entrevista publicada en el sitio especializado de CIARGlobal que:
«Costa Rica, al igual que muchos Estados, ha suscrito de forma muy entusiasta una gran cantidad de tratados comerciales y TBI que contienen cláusulas muy favorables al inversionista extranjero.
Prácticamente cualquier medida tomada por las autoridades que frene un proyecto en el que hay inversionistas extranjeros puede dar lugar a una demanda: lo vimos con la demanda interpuesta ante el CIADI en 2013 contra Costa Rica a raíz de una reglamentación para ordenar la distribución del gas en Costa Rica, y dos demandas posteriores relacionadas a proyectos inmobiliarios en dos playas frenados por irrespetar la legislación ambiental vigente. Con una decisión de justicia en Colombia que prohibe la minería en la zona de los páramos, Colombia ahora enfrenta demandas millonarias que van en el mismo sentido» (Nota 6).
Desde la perspectiva de los derechos humanos y las actividades de las empresas mineras de Canadá en América Latina, empresas que podemos calificar de «clientes muy frecuentes» del CIADI, un informe presentado en el 2014 a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (véase texto) espera todavía que sus recomendaciones finales (páginas 30-31) encuentren algún eco en Canadá.
Siempre desde la perspectiva de los derechos humanos, y en esta caso, el derecho a la salud, no está de más referir al laudo arbitral de un tribunal del CIADI de julio del 2016 (véase texto) en el que Uruguay fue objeto de una demanda presentada por una transnacional del tabaco en el 2010 por adoptar una legislación en aras de proteger a los uruguayos del fumado del tabaco (regulación adoptada en el 2008): dos árbitros – de tres – decidieron después de seis largos años de procedimiento desestimar finalmente dicha demanda (véase detalle del procedimiento), en un laudo en el que el envío de una «amicus curiae» desde la Organización Mundial de la Salud (OMS) y desde la Organización Panamericana de la Salud (OPS) surtió efecto (Nota 7).
El regreso intempestivo de Ecuador al CIADI en el 2021
Con relación a Ecuador, como indicado anteriormente, este Estado denunció la Convención de Washington en julio del 2009 después de Bolivia (mayo del 2007). No obstante, las actuales autoridades ecuatorianas, electas en febrero del 2021, decidieron volver precipitadamente a firmar y a depositar el instrumento de ratificación de la Convención de 1965.
La precipitación es más que notoria: la toma de posesión de las nuevas autoridades se efectuó el 26 de mayo del 2021 y fue seguida de la firma de la Convención de 1965, el 21 de junio, y el depósito del instrumento de ratificación fue realizado el 4 de agosto del 2021 (véase estado oficial de la firma y ratificación). Nótese que la Corte Constitucional decidió, en un dictamen del 30 de junio del 2021 (véase texto), que la aprobación legislativa no era necesaria en el caso de este convenio.
Se trata de la ratificación más expedita de esta Convención por parte de nuevas autoridades electas de un Estado jamás registrada en la historia del CIADI. Como es previsible, a finales de diciembre del 2021, se leyó en Chile que una corporación minera chilena inició los trámites ante el CIADI para demandar a Ecuador, utilizando para ello como base de competencia el tratado bilateral de inversiones (TBI) vigente entre Chile y Ecuador (véase nota de prensa de La Tercera del 24/12/2021). Esta demanda se registró oficialmente en el CIADI el 26 de enero del 2022 (véase enlace oficial del CIADI). Se trata posiblemente de la demanda más inmediata después de la ratificación por parte de un Estado de la Convención de 1965 jamás registrada y que explica, en gran parte, la extraña premura antes señalada de las actuales autoridades de Ecuador.
Encontramos una interesante referencia a la decisión de Honduras y al referendum previsto este próximo 21 de abril en Ecuador en este reciente artículo publicado en La Jornada (México) por parte de un especialista en la materia y titulado «México: ¿seguir a Honduras o a Ecuador?»: se trata de una interrogante que, creemos, se puede plantear en otras latitudes del continente americano.
A la fecha, de los 30 TBIs suscritos por Ecuador en el pasado (véase listado oficial), ninguno de ellos está vigente.
El caso bastante peculiar de Colombia
Colombia constituye un caso bastante insólito: se trata de un Estado que hoy es uno de los Estados del continente con la mayor cantidad de demandas en su contra pendientes de resolución en el CIADI (14 en total).
A diferencia de los demás Estados de América Latina, Colombia había logrado hasta el año 2016 resguardarse de demandas, manteniendo para ello una legislación muy restrictiva con relación a la posibilidad, para un inversionista extranjero, de recurrir al arbitraje internacional.
Cabe mencionar que una nota preparada por la Embajada de Estados Unidos en Bogotá de mayo del 2011 destinada a las empresas norteamericanas interesadas en invertir en Colombia, reconocía la dificultad que presentaba para el inversionista extranjero la legislación colombiana (al restringir la posibilidad de acudir a un arbitraje internacional), pero informaba que la suscripción de tratados de libre comercio (FTA en inglés) y tratados bilaterales de inversión (BIT) por parte de Colombia podría cambiar paulatinamente la situación. En la nota antes referida se lee textualmente que: “Since Colombia has become party to FTAs and multilateral and bilateral investment treaties, the number of international investment arbitration cases between investors and State entities will increase. These arbitration processes may help to change Colombian case law because FTAs, BITs and multilateral investment treaties empower arbitration tribunals to decide cases related to breach of treaty standards of investment protection”. En artículos especializados publicados en Estados Unidos, autores endosaron las críticas hechas por algunos círculos económicos ante la imposibilidad de demandar internacionalmente a Colombia (Nota 8).
A le fecha, de los más de 20 TBIs firmados (véase listado oficial), Colombia tiene vigentes tan solo 8 de ellos.
Costa Rica y el CIADI
El caso de Costa Rica también merece mención: en efecto Costa Rica fue objeto del primer laudo arbitral contra un Estado de América Latina (véase laudo del CIADI en el caso de la Hacienda Santa Elena de febrero del 2000): este laudo condenó a Costa Rica a pagar una indemnización de 16 millones de US$ a dos norteamericanos propietarios de un terreno obtenido en los años 70 por la módica suma de 395.000 dólares.
Actualmente, en Costa Rica persiste una gran incertidumbre: se trata de la solicitud de anulación parcial del laudo arbitral del CIADI del 4 de junio del 2021- véase texto en español y en inglés – presentada por la empresa minera canadiense Infinito Gold contra Costa Rica. Esta larga batalla legal fue llevada inicialmente a cabo con éxito por un pequeño grupo de valientes abogados y ecologistas costarricenses en el 2011 contra su propio Estado (y en particular contra las ocurrencias de sus máximas autoridades). Remitimos a nuestros estimables lectores a la sentencia completa del Tribunal Contencioso Administrativo del 24 de noviembre del 2010, en la que se lee (punto XL) que:
“En relación con este punto, es necesario indicar que en el presente caso ocurre algo excepcional y es que las distintas ilegalidades detectadas y las nulidades declaradas, son todas coincidentes en el sentido de que tendían a la aprobación del proyecto minero Crucitas y varias de ellas se dictaron estando vigente un decreto ejecutivo de moratoria de la minería metálica de oro a cielo abierto, todo lo cual hace viable pensar como posible una eventual concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero“.
Esta primera decisión fue luego ratificada en todos sus extremos por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica el 30 de noviembre del 2011, al rechazarse la batería de argumentos presentados por la empresa minera canadiense (véase texto completo de la sentencia 1469-2011 de la Sala Primera, cuya lectura resulta de gran interés).
Es de notar que la inversión de la carga de la prueba en materia ambiental alegada por la recurrente en su apelación y rechazada por la Sala Primera (párrafos XIX y XX de la sentencia de la Sala Primera) denota el profundo desconocimiento de este principio, algo básico, y su realidad jurídica en Costa Rica; un desconocimiento que, al parecer, además de los abogados de la empresa minera canadiense en el 2011, se extendía hasta hace muy pocos años a algunos integrantes de la Sala Constitucional, cuando analizaron en el 2020 el alcance de las disposiciones del Acuerdo de Escazú (Nota 9).
Posteriormente, el Estado costarricense fue demandado ante el CIADI por la empresa minera canadiense en el 2014. La lectura integral del laudo arbitral – en parte favorable a Costa Rica – de junio del 2021 resulta de gran interés (Nota 10). Dicho laudo fue objeto de una solicitud parcial de anulación por parte de la empresa Infinito Gold, etapa procesal aún pendiente de resolución. Al darse a conocer este laudo arbitral en junio del 2021, varios nombres de juristas costarricenses apareciendo como testigos puestos por la empresa canadiense llamaron la atención. En esta interesante nota del Semanario Universidad, al tiempo que la palabra «estupidez» se destaca por su uso (pocamente observado en las columnas noticiosas del Semanario Universidad y de la prensa costarricense en general) en boca de un jurista, uno de los abogados ecologistas indica que:
«Para mí lo grave, dijo Gamboa, “es que una magistrada que tiene un juramento de respetar las leyes y defender al país, una vez que sale de su cargo, salga a defender a una empresa extranjera para que nos condenen por $400 millones”.
El largo procedimiento seguido ante el CIADI entre el 2014 hasta la fecha (marzo del 2024) se encuentra disponible en este enlace oficial del CIADI: en él se indica que la empresa depositó sus alegatos en febrero del 2024, sin mayor información que la única fecha. La falta de información y de acceso a los alegatos de Costa Rica y de la empresa minera canadiense en nada debe sorprender a nuestros estimables lectores: ambos explican las fuertes críticas recibidas por el CIADI por su falta de transparencia en diversas latitudes.
Remitimos a nuestros lectores a nuestra última nota con respecto a esta verdadera saga legal (editada en enero del 2022), también publicada en el portal de la Universidad de Costa Rica (UCR). En esta nota de julio del 2022 del Semanario Universidad sobre algunas declaraciones hechas por el actual Presidente de Costa Rica, se indicó por parte de otro de los abogados ecologistas que:
«Que el presidente venga con ese discurso, pareciera que más bien es el vocero de la empresa y no el presidente de Costa Rica”.
Como bien se sabe – pero se difunde muy poco en Costa Rica-, las autoridades de Costa Rica firmaron la Convención de Washington de 1965 , el instrumento que crea el CIADI tan solo en 1981. Firmada en 1981, Costa Rica optó por ratificar esta convención 12 años después, en 1993, a raíz de fuertes presiones norteamericanas para que así lo hiciera. En una tesis presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica (UCR) en el año 2014 (véase texto completo) se puede leer al respecto que:
«Dicha ratificación tardía coincidió con parte de la presión económica ejercida por el Banco Mundial, influenciado por los Estados Unidos sobre el país. En 1990, se solicitó el retiro de todas las preferencias comerciales que significaban un perjuicio económico al país a gran escala, y de igual manera se realizaron intentos por privar un potencial financiamiento de alrededor de 175 millones de dólares, debido a la invocación de una disposición norteamericana denominada “Helms Ammendment” que establece que no podrá otorgarse ayuda financiera a través de instituciones norteamericanas, o instituciones internacionales que requieran de la aprobación de dicho país para otorgar préstamos a aquellos países que perjudiquen los intereses de una persona física o jurídica norteamericana, de manera que se le haya expropiado propiedad /…/ Las formas de presión antes citadas coinciden con el largo tiempo que transcurrió antes de que Costa Rica accediera a firmar el convenio de arras, sometiendo su primer caso Santa Elena en la sede del CIADI tal y como se verá en el próximo apartado.» (pp. 100-101).
En el año 2013, tuvimos la ocasión de externar algunas reflexiones sobre la apertura entusiasta de Costa Rica a la globalización, y lanzar algunas preguntas. Nos permitimos reproducir nuevamente lo indicado en este artículo (publicado en el Semanario Universidad en mayo del 2013):
«El país ha seguido apostando por una apertura comercial sin ningún tipo de salvaguardas para protegerse”, afirma Boeglin. En su opinión, la larga lista de casos en el CIADI (ver nota aparte) da cuenta de ello.
“En los años 90-2000, Argentina apostó por una apertura total de su economía al comercio mundial, suscribió más de 50 Tratados Bilaterales de Inversiones (TIB) mientras el gobierno concesionaba empresas emblemáticas y privatizaba activos estatales; diez años después, Argentina está siendo demandada ante el CIADI por distintos concesionarios privados en más de 20 casos por una suma total de más de 20 mil millones de dólares, llegando incluso a tener más de 45 casos pendientes”, afirmó el catedrático.
“La pregunta que uno se puede hacer es: ¿Qué podría explicar una diferencia de actitud de los concesionarios privados hacia Costa Rica que no hayan tenido hacia Argentina? ¿Qué está haciendo Comex para evitar que Costa Rica se vea inmersa en una situación similar a la de Argentina? ¿Qué tipo de salvaguardas están insertando los equipos negociadores de Comex en un tratado como el tratado de Asociación con la Unión Europea actualmente en discusión en la Asamblea Legislativa para evitar que concesionarios europeos demanden a Costa Rica ante el CIADI ? «
A la fecha, Costa Rica ha suscrito más de 20 TBIs, la mayoría estando vigentes (véase listado oficial).
Notemos que la extenuante (y costosa) saga legal de Infinito Gold contra Costa Rica aún no resuelta del todo, recuerda otra observada en Centroamérica, con relación a la empresa minera Pacifica Rim contra El Salvador (un caso que concluyó, luego de fuertes movilizaciones sociales en El Salvador, con una laudo a favor de El Salvador en el 2016 – véase texto).
A modo de conclusión: América Latina ante el CIADI en números
Al momento de redactar estas líneas (24 de marzo del 2024), en América Latina se registran con mayor cantidad de demandas pendientes de resolver ante el CIADI, México (22 demandas pendientes de resolver), Perú (21 casos pendientes), Venezuela (17) y Colombia (14 casos pendientes).
Siguen luego Honduras (10), Argentina y Panamá (7), Costa Rica (3) y Chile y República Dominicana (2), al tiempo que Ecuador, El Salvador y Nicaragua solamente registran una demanda. Por su parte, en el caso de Bolivia, Paraguay y Uruguay, ninguna demanda aparece pendiente de resolver.
Al nunca haber ratificado la Convención de Washington de 1965, ninguna acción se registra ante el CIADI con relación a dos Estados de América Latina que reciben flujos de inversión extranjera sin necesidad de someterse al arbitraje de inversión previsto por el CIADI: Brasil, Cuba.
Cabe señalar que a la fecha República Dominicana no ha ratificado la Convención de 1965: tratados de libre comercio que ha ratificado han permitido demandas en su contra ante el CIADI. Al igual que Paraguay, demandado tres veces en el pasado por medio de dos TBIs vigentes con Estados europeos y un TBI vigente con Perú.
Resulta además oportuno indicar que México, Estado que había mantenido una distancia prudente con el CIADI, tan solo ratificó este instrumento international en julio del 2018 (véase comunicado oficial del CIADI), al tiempo que Canadá lo hizo tan solo en diciembre del 2006 (véase comunicado).
Para quienes afirman de manera bastante convencida y certera que, en América Latina, retirarse del CIADI ahuyentará la inversión extranjera, además de recordarles el caso de Brasil, (primer receptor en América Latina de inversión extranjera), no está de más citarles también el caso de la India, Estado cuyas autoridades tampoco han aceptado someterse al mecanismo de arbitraje de inversión previsto en el CIADI (véase artículo al respecto). En el continente africano, el mayor receptor de inversión extranjera tampoco está sometido al arbitraje de inversión del CIADI: Sudáfrica.
Con lo cual, a diferencia de la certeza que (en apariencia) posee la afirmación anteriormente señalada, podemos sostener que existen políticas de atracción de inversión extranjera exitosas que varios Estados receptores de grandes flujos de inversión extranjera han sabido elaborar, manteniendo una distancia prudente con el mecanismo establecido por el CIADI.
– – Notas – –
Nota 1: Sobre los efectos negativos para la economía de los Estados de América Latina del sistema instituido por el CIADI en 1965 y consolidado con la red de TBI adoptados de manera entusiasta – y en nuestra modesta opinión algo ingenua – en los años 90-2000, remitimos al muy completo artículo de ZABALO P., “América Latina ante las demandas inveror-Estado”, Revista de Economía Mundial, Núm. 31 (Mayo-Agosto, 2012), pp. 261-296. Texto disponible aquí.
Nota 2: Véase PEREZ PACHECO Y., «Arbitraje inversor-Estado desde la perspectiva latinoamericana», in INSITITUTO DE LA JUDICATURA FEREDERAL, Retos actuales del Derecho Internacional Privado, Memorias del XXXVIII Seminario de Derecho Internacional Privado (Ciudad de México, 22-23 de octubre de 2015), México DF, 2016, pp. 147-172, p. 165. Texto completo del artículo disponible aquí.
Nota 3: Sobre las diversas estrategias de los Estados de la región latinoamericana para limitar el alcance de ciertos tratados con cláusulas sumamente favorables para el inversionista extranjero, véase el análisis detallado de la profesora Katia Fach Gomez: FACH GOMEZ K., “Proponiendo un decálogo conciliador para Latinoamérica y CIADI”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (Medellín, Colombia), Vol. 40 (Dic. 2010), No. 113, pp. 439-454, artículo disponible aquí. Véase de igual manera la publicación FACH K & TITI C. «The Latin American Challenge to the Current System of Investor-State Dispute Settlement», Journal of World Investment & Trade 17, 2016, pages 511-699. Así como FACH GOMEZ K. & TITI C., Alternative Dispute Resolution Mechanisms, Oxford University Press, Oxford, 2018, 800 páginas. Sobre la revisión operada por Indonesia de más de 50 TBIs suscritos, véase en particular este estudio muy detallado de HAMZAH, LAMPUNG University, «Bilateral Investment Treaties (BITS) in Indonesia: a paradigm, shift, issued and challenges», Journal of Legal, Ethical and Regulatory Issues, Volume 21, Issue 1, 2018. Texto completo disponible aquí.
Nota 4: Sobre la práctica de los TBIs fomentada por el Banco Mundial desde los años 90 bajo lo que se denominó el «consenso de Waghinton», remitimos a esta muy completa tesis doctoral presentada en España: REINA MARTINEZ C., «Los acuerdos internacionales de inversión: la experiencia colombiana», Tesis doctoral, Universidad Carlos III, 2022. Texto completo disponible aquí.
Nota 5: Véase DE ERICE ARANDA L.S., «Tratados bilaterales de inversión y derechos humanos: tres posiciones desde América Latina», Anales de la Facultad de Derecho, Vol. 1, Número 37 (2020), Universidad de La Laguna, páginas 85-105. Texto disponible aquí.
Nota 6: Véase al respecto nuestra entrevista publicada en BOEGLIN N., «Una demanda ante CIADI supone al Estado un gasto de 8 millones de US$», CIARGlobal, edición del 10 de octubre del 2017. Texto completo disponible aquí.
Nota 7: Véase BOEGLIN N., «CIADI: decisión a favor de Uruguay en demanda interpuesta por la Philip Morris», DerechoalDia, edición del 19 de julio del 2016. Texto disponible aquí.
Nota 8: Sobre las dificultades encontradas para las empresas norteamericanas en aquella época en Colombia, véase STRONG S.I., «International arbitration and the Republic of Colombia: commercial, comparative and constitutional concerns from A U.S. perspective», Vol. 22, Duke Journal of Comparative and International Law (2011), pp. 47-107: texto integral disponible aquí.
Nota 9: Véase al respecto nuestra breve nota BOEGLIN N., “La entrada en vigencia del Acuerdo de Escazú: una celebración en América Latina y un profundo sinsabor en Costa Rica”, publicada en DerechoalDia, edición del 4 de mayo del 2021, disponible aquí. Un interesante foro realizado por el Posgrado en Derecho de la UCR y la Asociación Americana de Juristas (AAJ) el 4 de junio del 2021 sobre el tipo de razonamiento escuchado por parte de la Sala Constitucional de Costa Rica en relación con el Acuerdo de Escazú, está disponible en este enlace (video y audio). Ante la falta de voluntad política para aprobar el Acuerdo de Escazú en Costa Rica, fue la misma Universidad de Costa Rica (UCR) la que elaboró dos cortos videos, que, en lo personal se recomiendan: «El Acuerdo de Escazú y los defensores del ambiente», disponible en YouTube aquí y otro video titulado «Uccaep y el Acuerdo de Escazú», disponible aquí.
Nota 10: Remitimos a nuestros estimables lectores a nuestro breve análisis al respecto: BOEGLIN N., «Infinito Gold vs.Costa Rica: el reciente laudo arbitral del Ciadi sobre el proyecto minero ubicado en Las Crucitas», sección Voz Experta, portal de la Universidad de Costa Rica (UCR), edición del 15/06/2021, disponible aquí.
Un comentario
Excelente análisis que nos invita a reflexionar sobre los resultados que ha tenido la politica de liberalización asimétrica de los últimos 40 años y contrastarla con la fuerte tendencia al proteccionismo observada en los países ricos muy interesados en el llamado «reshoring».