Por: Edmundo Orellana
En nuestra justicia constitucional, las sentencias tienen efecto derogatorio. Dos artículos lo declaran expresamente.
El 185, refiriéndose a que tanto el particular como el juez pueden pedir la inconstitucionalidad, lo menciona dos veces, en ambos casos (para que no haya duda alguna) utiliza la misma expresión, a saber: “La declaración de inconstitucionalidad de una ley y su derogación”; en el 316, número 2., dice, en su parte conducente, así: “las sentencias en que se declara la inconstitucionalidad de una norma son de ejecución inmediata y tienen efectos genérales; y por tanto derogan la norma inconstitucional”. (el subrayado es mío).
Este tema está directamente relacionado con el deber impuesto por la Constitución (Art. 321) a todos los servidores públicos, incluidos, por supuesto, los magistrados y jueces. Ese deber es el siguiente: “Los servidores del Estado no tienen más facultades que las que expresamente les confiere la ley. Todo acto que ejecuten fuera de la ley es nulo e implica responsabilidad” (Principio de Legalidad).
Ningún apartado de la Constitución dispone que las sentencias de inconstitucionalidad tienen efectos retroactivos. Si la Sala o la Corte Suprema de Justicia en pleno decide atribuir efectos retroactivos a las sentencias de inconstitucionalidad, ataca, obviamente, dos principios constitucionales: el Principio de Legalidad y el de que estas sentencias tienen efectos derogatorios, no retroactivos.
¿Este ataque es una contravención o una reforma constitucional? Es ambas cosas. Violaron la Constitución, pero, en la práctica, se traduce en una reforma, porque ahora la jurisdicción constitucional queda liberada de apegarse al Principio de Legalidad, sustituyéndolo por su arbitrio, e, igualmente, en el caso del efecto retroactivo, porque podrá utilizar ambas fórmulas. Además, se trata de un acto repetido, porque la Corte anterior reformó la Constitución cuando declaró inconstitucionales preceptos suyos. ¿En qué casos atribuirá el efecto derogatorio y en qué casos el retroactivo? No se guiarán por la Constitución, por supuesto; decidirán discrecionalmente. Cuando lo crean conveniente.
Algunos alegan que el articulo 375 (Inviolabilidad de la Constitución) atribuye tal potestad. Pero ese artículo se refiere a los “actos de fuerza” “o cuando fuere supuestamente derogada o modificada por cualquier otro medio y procedimiento distintos del que ella misma dispone”. Se refiere bien a hechos o a cuestiones de procedimiento. Y el caso de las ZEDE no es un tema de procedimiento; es de materia, porque se trata de asuntos esenciales de la República: su soberanía territorial, política y jurisdiccional.
Otros pretenden justificarlo invocando jurisprudencia o normativa de otros países. En estos, seguramente la Constitución no tiene disposiciones que impiden adoptar el efecto retroactivo, como la nuestra que expresamente reconoce el efecto derogatorio.
Finalmente, están los que dicen que es de justicia y, por ello, se justifica. En materia de Derecho, sin embargo, la realidad jurídica depende de la normativa preexistente, no de nuestros deseos, aunque sean muy buenos y patrióticos.
Por otra parte, en este fallo la jurisdicción constitucional cambió de criterio, para lo que está autorizada, según la ley. En los casos que resolvió la Sala o Corte anterior, se desestimaron acciones de inconstitucionalidad contra las ZEDE, porque estimaban que eran constitucionales. Otros casos, en el futuro, el criterio que haya sostenido la jurisdicción constitucional actualmente puede cambiar. Eso no sería extraño.
Lo peligroso es que cambie el criterio y se atribuya el efecto retroactivo. Leyes que este gobierno apruebe pueden ser declaradas inconstitucionales con efecto retroactivo. No sería, desde luego, preocupante si se trata de derechos adquiridos de buena fe, como es el caso de algunos en la ZEDE, porque es principio de derecho, universalmente aceptado, que la declaración de nulidad no afecta los derechos adquiridos de buena fe. Sin embargo, si se trata de actos graciables del Estado, como cuando se exoneran impuestos o se concede amnistía, la cuestión es diferente, porque en estos casos se trata de actos concesionales, por el que el Estado exonera de pago o declara el olvido y perdón de un delito.
Este efecto retroactivo, puede tener un efecto boomerang porque no se abrió una puerta, se abrió un portón.
