Cuando derogar es anular

Por: Edmundo Orellana

La inconstitucionalidad, según nuestra legislación, tiene efectos generales y derogatorios. No siempre fue así.

A partir de su reconocimiento, en la Constitución de 1894, el efecto de la inconstitucionalidad fue la inaplicabilidad, pero para el caso concreto que afectaba a quien pedía la inconstitucionalidad. En la de 1982, no se menciona el caso concreto, pero la ley que lo regulaba, que era de 1936, restringía la inaplicabilidad a los límites del caso concreto.

Reformas constitucionales de años recientes (la última del 2012), modificaron los efectos (de concretos a generales, en el 2005) y eliminaron el vocablo inaplicabilidad sustituyéndolo por el de “derogación” (2005 y 2012). En adelante, sus efectos pasan a ser derogatorios y comprenden a todos, no solo a quien pide la inconstitucionalidad.

Previamente, en el año 2004, se emite la Ley Sobre Justicia Constitucional, en la que se reconocen los efectos generales de estas sentencias e, igualmente, los derogatorios. En otras palabras, primero se reconocieron estos efectos en la ley secundaria y luego, vía sucesivas reformas, en la Constitución.

¿Por qué se confirió el efecto derogatorio a estas sentencias, por el legislador, primero, y, posteriormente, por el constituyente derivado? ¿Por qué no se reconoció la nulidad? Como ocurre, por ejemplo, en España y en Costa Rica, cuyas legislaciones reguladoras de esta jurisdicción, respectivamente, disponen: “Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados…” (Art. 39, LOTC); “Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad y pronuncien la anulación consecuente de la norma o los actos impugnados, producirán cosa juzgada y eliminarán la norma o acto del ordenamiento” (LJC).

Si la nulidad hubiese sido el efecto deseado, ambos (constituyente derivado y legislador) eran conscientes de que se requería una manifestación expresa, consignando los recaudos para evitar excesos y arbitrariedades, como aquellos países consignan en sus respectivas legislaciones secundarias.

Por otra parte, la misma jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional repite su posición permanentemente, atribuyendo el efecto “ex nunc” a sus sentencias.

Ahora bien. Estamos ante un hecho consumado. La Corte Suprema de Justicia, modificando la Constitución (o quizá, interpretándola, al otorgar un significado diferente al vocablo “derogación”, como el Congreso Nacional cuando interpretó la palabra “subsiguiente”), decidió que las sentencias de la jurisdicción constitucional tuviesen también el efecto retroactivo, léase, anulatorio. Esta inapelable decisión es, en adelante, “la verdad” en el ámbito de la jurisdicción constitucional, porque la verdad, según proclamaba Foucault, no existe aislada de los sistemas de poder que la producen y mantienen.

No obstante, si no se toman medidas adicionales, las consecuencias de esta decisión pueden tener efectos devastadores para la seguridad jurídica. Urge, entonces, legislar estableciendo los recaudos para restringir la discrecionalidad al momento de decidir cuando tiene efectos derogatorios y cuando anulatorios; igualmente, para evitar daños y perjuicios irreparables en las situaciones jurídicas nacidas al amparo de la ley anulada.

Buenas intenciones pueden desviarse en el camino y causar estragos. Nadie puede predecir cómo usarán esta potestad las Cortes por venir. Es el momento de tomar medidas. Tengamos siempre en cuenta, como advertía Hans Kelsen, que quien pretenda ver detrás del Derecho positivo y levante el velo sin cerrar los ojos será deslumbrado por la mirada fija de la cabeza de la Gorgona del Poder. Y remata Gerard Ritter, el poder desnudo, sin velos, el rostro demoníaco del Poder.